martes, 25 de octubre de 2011

Democracia (Andamio)

¿Qué es la democracia de los antiguos?

LA VOLUNTAD DE LA MAYORIA.
Conjunto de reglas que solamente determinan quien y como se toman las decisiones para la sociedad en general.
¿Qué es la democracia de los modernos?

En sus inicios, fue heredera directa del liberalismo, que aporto a la misma las libertades fundamentales del individuo como limitantes al poder del Estado. Sin embargo,  se puede reconocer que a finales del siglo XIX y principios del XX, la influencia y posterior adopcion por parte de la teoria democratica de los derechos sociales, herencia para algunos no ya del liberalismo sino del socialismo. Las libertades o derechos individuales mas los derechos sociales son el contenido de una definicion sustancial de la democracia, y es a esta que Ferrajoli se refiere producto de los cambios ocurridos en los ultimos años.  La democracia ya no es unicamente el conjunto de reglas que determinan quien y como se decide, sino que asimismo las relgas que definen que es lo que se puede decidir y que decisiones no pueden tomarse.

Estado de derecho débil:

Es el que utiliza Kelsen al afirmar que todo Estado es Estado de Derecho.

Estado de derecho iusnaturalista:

Solamente denomina “estado de Derecho” a aquellos ordenamientos en que se representan en su totalidad los llamados derechos naturales.

Estado de derecho  paradigma clásico:


Aquella forma de gobierno donde el poder, señala Bobbio, se ejerce “sub lege” y “per lege”. “Sub lege” significa que todo poder se encuentra sometid a la ley y “per lege” que el poder se ejerce a traves de leyes generales y abrastractas.

Estado de derecho garantista:

Ferrajoli señala que los actuales sistemas juridicos han sufrido una transformacion. Ya no son el Estado de Derecho Clasico, sino un modelo garantista, “Estado Constitucional de Derecho”. Este estado es un sistema creado por los hombres (derecho positivo), que tiene por finalidad la proteccion de los derechos fundamentales de los invidividuos.  Este tipo de ordenamientos se caracteriza en los sistemas de constitucion rigida, por el carácter positivo de las normas producidad y por la sujecion de estas al derecho. Es decir, con el modelo garantista no solo se encuentra regulado en normas positivas, el procedimiento a traves del cual se crean las normas del sistema, sino que tambien existan normas positivas que regulan el contenido materias de las normas futuras por crear.

Concepción tradicional de validez:

Kelsen, la validez es el modo particular de existencia de una norma y depende exclusivamente del procedimiento de creacion, establecido por una norma de carácter superior. Ferrajoli la llama “paleopositivista”. En ella la validez es una nocion estrictamente formal, donde si se cumple con los requisitos del procedimiento, la norma resultante en valida, cualquiera que sea su contenido.

Validez en el modelo garantista:

Señala Ferrajoli que la concepcion clasica positivista de la validez resulta insuficiente para explicar la legalidad de los sistemas garantistas actuales, ya que dejan a un lado la dimension material, de coherencia en tre el contenido de la norma creada y los materiales axiologicos de la constitucion.  Resulta necesario una nueva acepcion del termino “validez”. Ferrajoli propone llamarle “vigor”  a la existencia de normas en cuanto a su forma, existencia que depende de la conformidad o correspondencia con el procedimiento de creacion normativa. Distingue el vigor de la validez y entiende por esta la coherencia de significado o contenido de la norma creada con las normas sustanciales sobre su produccion.  Validez como coherencia y vigor como conformidad formal, son dos cualidades de las normas producidas que son independientes entre si y que permiten comprender la legalidad del modelo garantista.

¿Qué tipo de normas determinan a un Estado Constitucional de Derecho?

Desde la Prespectiva de la Democracia, Desde la prespectiva de la validez y de las fuentes del derecho.

Normas democráticas del Estado Constitucional de Derecho:


1.     Normas que definen quien y como se toman las decisiones colectivas. Estas normas conforman la democracia procedimental, tambien llamada formal o politica.
2.     Normas que determinan que se puede decidir y que no es susceptible de decision (ambitos de la decision). Estas normas son los derechos de libertad y los derechos sociales (deberes negativos y deberes positivos a cargo del Estado). Estas normas constituyen la democracia sustancial o material.

Normas de validez del Estado Constitucional de Derecho:

1.     Normas que establecen el procedimiento y la autoridad facultada para crear normas en el sistema, lo que se denomina validez formal, o vigor en la propuesta de Ferrajoli. La nocion que se utiliza para calificar el cumplimiento de estas normas por la autoridad creadora de una norma nueva es la de conformidad o correspondencia con los procedimientos de creacion; y es ella un criterio formal. Estas normas determinan quien puede crear normas secndarias en el sistema y como (procedimientos de procuccion normativa).
2.     Normas que regulan el contenido del derecho futuro, normas sobre el derecho, “el derecho sobre el derecho”, que son los derechos de libertad y los derechos sociales. Los primeros estableces vinculos negativos al poder de las mayorias, al mercado y al poder politico, mientras que los segundos establecen vinculos positivos a la actividad del Estado.

Tipos de garantías :

Sociales y Liberales.

Garantías sociales y liberales :

Garantías liberales: tienden a la tutela de los derechos de libertad.
Garantías Sociales: tienden al aseguramiento de los derechos sociales.

Legitimidad en el modelo clásico del Estado de Derecho:

La legitimidad del juez proviene de su sujeción estricta a la letra de la ley. La ley, creada siempre por la voluntad general, es la que legitima directamente a la función judicial.

Legitimidad en el modelo democrático del Estado de Derecho:

Se le considera democrática a la legitimidad cuando presenta las siguientes características:
A) Legitimidad indirecta: Cuando el juez no se encuentra legitimado por un proceso democrático de elección, solo obtiene legitimidad porque la ley que aplica ha cumplido con las reglas fundamentales de la democracia
B) Legitimidad directa: Solo requiere que la ley, en su elaboración haya cumplido con los requisitos del procedimiento formal de creación.


Características del Estado Constitucional de Derecho según Ferrajoli:

Legitimidad formal, Desaparición parcial de la sujeción a lo escrito en la ley, La complementación de la democracia formal, La transformación del concepto de legalidad
¿Por qué es insuficiente la legitimidad formal en el Estado Constitucional de Derecho?

Debido a la actividad de los jueces y los magistrados, ya que no hay una estricta vinculación con la ley, es decir, no hay una regla de discreción.
¿Cómo se establece la tarea de un Juez en un Estado Constitucional de Derecho?

Por medio de la constitución apegado a la ley en el estado antiguo y mediante los derechos fundamentales y decisiones que no perjudiquen a la sociedad en el estado moderno.
¿Cuáles son los límites de la regla de mayoría en un Estado Democrático de Derecho?

Bobbio: “Los derechos fundamentales”.

 

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